Een advocaat van J&J die belast is met het regelen van ongeveer 40.000 rechtszaken volgens welke de iconische Baby Powder en andere cosmetische talkproducten van het bedrijf kanker veroorzaken, heeft in de afgelopen weken de advocaten van de eisers benaderd. De advocaat heeft voorgesteld dat de twee partijen een overeenkomst sluiten om de geschillen op te lossen, die dan zou worden uitgevoerd nadat de J&J-dochter het faillissement opnieuw heeft aangevraagd, aldus de mensen. Sommige advocaten van de aanklagers hebben vertrouwelijkheidsovereenkomsten ondertekend om het idee te bespreken, zei een van de mensen.

In een gerechtelijk dossier van dinsdag zeiden advocaten die een schuldeiserscomité van eisers van talk vertegenwoordigen dat ze onlangs kennis namen van discussies over een tweede faillissement van een dochteronderneming van J&J. "Aangezien het [comité] verantwoordelijk is voor het vertegenwoordigen van de belangen van alle eisers van talk, moet het nu deze rechtbank en het publiek informeren dat Johnson & Johnson en/of haar filialen ... hebben gedreigd met een tweede faillissementsaanvraag."

Johnson & Johnson reageerde niet onmiddellijk op verzoeken om commentaar.

J&J voerde in oktober 2021 een tweetraps faillissement in Texas uit. Deze nieuwe tactiek houdt in dat een Texaanse staatswet wordt gebruikt om een bedrijf dat wordt aangeklaagd in tweeën te splitsen en vervolgens de aansprakelijkheid te verschuiven naar een van de nieuw opgerichte dochterondernemingen. De dochteronderneming van J&J die de aansprakelijkheid voor de talkzaken op zich moest nemen, LTL Management, verklaarde vrijwel onmiddellijk na haar oprichting failliet.

LTL stelde aanvankelijk voor om 2 miljard dollar te betalen om de rechtszaken te schikken en mogelijk meer. J&J stemde ermee in om elke schikking te financieren die een faillissementsrechtbank uiteindelijk zou goedkeuren.

Veel advocaten van de aanklagers hebben de twee stappen van J&J veroordeeld en afgeschilderd als misbruik van het faillissementssysteem door een multinationaal conglomeraat met een marktkapitalisatie van meer dan 400 miljard dollar dat weinig geld dreigt tekort te komen om de aanklagers te betalen.

Andy Birchfield, een advocaat van de eisers bij advocatenkantoor Beasley Allen, zei dinsdag dat de claims "gemakkelijk zouden kunnen worden opgelost als Johnson & Johnson zou stoppen met het spelen van spelletjes en het misbruiken van het proces van de faillissementsrechtbank".

J&J en haar dochteronderneming hebben aangevoerd dat het faillissement een groter goed dient voor alle partijen, inclusief de eisers: De herstructurering kan schikkingen eerlijker, efficiënter en rechtvaardiger uitbetalen dan een "loterij" die wordt aangeboden door de rechtbanken, waar sommige rechtzoekenden hoge prijzen krijgen en anderen niets.

Reuters heeft vorig jaar de geheimzinnige planning van de twee stappen in Texas door J&J en drie andere grote bedrijven gedetailleerd beschreven in een reeks rapporten over pogingen van bedrijven om rechtszaken te ontlopen door faillissementen.

Het 3rd U.S. Circuit Court of Appeals Philadelphia verwierp J&J's list in januari en oordeelde dat de cash-flush dochteronderneming geen legitieme aanspraak kon maken op faillissementsbescherming omdat ze niet in financiële nood verkeerde. Het hof van beroep wees op een financieringsovereenkomst tussen J&J en haar dochteronderneming die de nieuwe eenheid de financiële middelen verschafte om rechtszaken te regelen.

Het hof van beroep verwierp eind maart het verzoek van de dochteronderneming van J&J om de inwerkingtreding van de uitspraak uit te stellen terwijl zij het Amerikaanse Hooggerechtshof om herziening vraagt. Het hof van beroep wees eerder ook het verzoek van de J&J-dochter af om haar beslissing te herzien.

De rechter die de zaak dinsdag overzag, zei dat hij van plan was het faillissement van de J&J-eenheid vandaag al te verwerpen. Dan kunnen de rechtszaken en processen worden hervat in rechtbanken in de Verenigde Staten.

TWEEDE KANS?

Nu zijn er gesprekken gaande om de J&J-dochteronderneming een tweede keer failliet te laten gaan en opnieuw te proberen de rechtszaken te stoppen en een schikking af te dwingen in de faillissementsrechtbank, aldus de mensen die bekend zijn met de zaak.

Hoe de J&J-dochteronderneming een dergelijke stap in overeenstemming zou kunnen brengen met de uitspraak van het hof van beroep is onduidelijk.

Eén strategie die de J&J-dochter zou kunnen proberen is een overeenkomst te bereiken met een supermeerderheid van eisers voordat een faillissement wordt aangevraagd, aldus de mensen die bekend zijn met de zaak. De crux van deze strategie is om advocaten die 75% van de aanklagers vertegenwoordigen ervan te overtuigen om vooruit te schikken.

Die drempel is vereist voor een faillissementsrechter om schikkingen in asbestzaken goed te keuren, een hogere lat dan bij andere soorten herstructureringen in het kader van hoofdstuk 11. Uit een onderzoek van Reuters van december 2018 bleek dat J&J tientallen jaren op de hoogte was van tests waaruit bleek dat haar talk soms kankerverwekkend asbest bevatte, maar dat zij die informatie achterhield voor regelgevende instanties en het publiek. J&J heeft ontkend dat haar talk asbest bevat.

Als de eisers in brede kring instemmen met een schikking, kan dat de weg vrijmaken voor de dochteronderneming van J&J als die een tweede faillissement aanvraagt. In de eerste zaak verzetten de aanklagers zich tegen een schikking, waarbij ze het oorspronkelijke aanbod van 2 miljard dollar van het bedrijf afwezen. Door de rechtbank bevolen bemiddelingssessies leverden geen akkoord op.

Maar zelfs met een vooraf overeengekomen schikking zou een minderheid van de eisers de rechter-commissaris kunnen vragen de Chapter 11-aanvraag opnieuw te verwerpen, waardoor dezelfde hoorzittingen en uitspraken zouden volgen die het hof van beroep ertoe brachten de tactiek in eerste instantie te verwerpen.

EEN WAARSCHUWING VAN DE RECHTER

De essentiële uitdaging voor J&J is hoe het probleem te omzeilen dat door het 3rd Circuit werd vastgesteld - het feit dat haar goed gekapitaliseerde dochteronderneming geen wettelijke aanspraak kon maken op faillissementsbescherming. De uitspraak verwees naar de financieringsovereenkomst tussen J&J en haar dochteronderneming, die J&J opriep miljarden dollars te leveren om schikkingen te betalen.

Het schrappen van de financieringsovereenkomst zou echter andere juridische problemen kunnen opleveren voor J&J. Rechter Thomas Ambro, de rechter van het hof van beroep die het besluit schreef om de twee stappen van J&J ongedaan te maken, waarschuwde dat het bedrijf zonder de financieringsovereenkomst in conflict zou kunnen komen met het verbod op frauduleuze overdracht.

Dergelijke regels gelden doorgaans voor bedrijven die vlak voor de faillissementsaanvraag activa uit een bedrijf willen overdragen om ze buiten het bereik van schuldeisers te brengen. In het geval van J&J zou de overdracht van alle rechtszaken naar een ander bedrijf - een bedrijf zonder geld om de eisers te compenseren - echter in strijd kunnen zijn met dezelfde regels.

J&J is zich al lang bewust van die juridische valkuil. Greg Gordon, de advocaat van Jones Day die de planning en uitvoering van de twee stappen van J&J in Texas leidde, heeft eerder gezegd dat de financieringsovereenkomst was ontworpen om J&J te beschermen tegen beschuldigingen van dergelijke frauduleuze manoeuvres.

"We willen niet eens een discussie over frauduleuze overdrachten, zei Gordon tijdens een conferentie in Washington in april 2021, waarin hij uitlegde waarom J&J instemde met een "onbeperkte financiering" van de dochteronderneming onder faillissementsbescherming.

Jones Day reageerde niet onmiddellijk op verzoeken om commentaar.

Ambro, in de uitspraak van het hof van beroep, zei over dergelijke garanties: "We geloven J&J en LTL op hun woord en zijn het ermee eens" dat de dochteronderneming genoeg geld had, wat verklaart waarom LTL niet in aanmerking kwam voor een faillissement.

De rechter merkte op dat J&J's belofte van onbeperkte financiering in wezen een "geldautomaat" was voor de dochteronderneming, die haar verzekerde van "elke bedreiging van haar financiële levensvatbaarheid".